(Jur) Refus d’une PMA à un couple de femmes et défaut d’épuisement des recours internes

Après s’être mariées, les deux requérantes ont désiré avoir recours à la PMA. Elles adressèrent au centre d’assistance médicale à la procréation médicalement assistée du CHU de Toulouse une demande d’informations concernant les démarches à entreprendre afin d’avoir accès à une PMA, sous la forme d’une insémination avec donneur ou d’une fécondation in vitro.

Il leur fut répondu qu’il ne pouvait être donné suite à leur demande, au motif que « la loi Bioéthique actuellement en vigueur en France n’autorise pas la prise en charge des couples homosexuels » (article L. 2141-2 du Code de la santé publique).

La Cour remarque que dans ce cas, une mesure individuelle a été prise. Or, d’une part, comme l’indique le Gouvernement, il s’agit d’une décision administrative individuelle défavorable, susceptible de faire l’objet d’un recours en annulation pour excès de pouvoir devant les juridictions administratives. D’autre part, lorsqu’il est disponible, le recours en annulation pour excès de pouvoir, dans le cadre duquel il est possible de développer des moyens fondés sur une violation de la Convention, est une voie de recours interne à épuiser en principe.

Un recours normalement disponible n’est pas à épuiser lorsqu’il est démontré dans un cas particulier qu’il se heurterait à une jurisprudence contraire établie dans des affaires similaires et qu’il serait donc voué à l’échec.

En l’espèce, les requérantes font valoir qu’un recours en excès de pouvoir aurait été inefficace eu égard aux motifs de la décision du Conseil constitutionnel du 17 mai 2013 .

La Cour n’est pas convaincue par cette thèse. Le Conseil constitutionnel était saisi d’une demande tendant à l’examen de la constitutionnalité non de l’article L. 2141-2 du Code de la santé publique mais de la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe. Les auteurs de la saisine dénonçaient entre autres une méconnaissance de l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi. Ils estimaient dans le cadre de ce grief précis qu’en posant le principe selon lequel le mariage et la filiation adoptive emportent les mêmes effets, droits et obligations reconnus par les lois, que les époux ou les parents soient de sexe différent ou de même sexe, la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe entrait en contradiction avec l’article L. 2141-2 du Code de la santé publique. Le Conseil constitutionnel a écarté cette argumentation, considérant que ni le principe d’égalité, ni l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi, n’imposaient qu’en ouvrant le mariage et l’adoption aux couples de personnes de même sexe, le législateur modifie la législation régissant notamment la PMA.

Dans cette décision, certes, le Conseil constitutionnel touche la question de la conformité avec le principe constitutionnel d’égalité de la distinction entre les couples de personnes de même sexe et les couples hétérosexuels qui résulte de l’article L. 2141-2 du code de la santé publique, abordant par ce biais celle de son caractère discriminatoire ou non. Il ne le fait toutefois que de manière indirecte et, par ailleurs, ne traite pas, ne serait-ce qu’indirectement, la question de la conformité de l’article L. 2141-2 du code de la santé publique avec le droit constitutionnel de mener une vie familiale normale et le droit constitutionnel au respect de la vie privée, alors que la requête dont la Cour est saisie ne se fonde pas seulement sur l’interdiction de la discrimination que pose l’article 14 de la Convention, mais aussi sur le droit au respect de la vie privée et familiale que consacre l’article 8 de la Convention.

De plus et surtout, le contrôle de conformité d’une mesure individuelle à la Convention effectué par le « juge ordinaire » est distinct du contrôle de conformité de la loi à la Constitution effectué par le Conseil constitutionnel : même si les chances de succès étaient éventuellement réduites du fait de la décision du Conseil constitutionnel, un recours en annulation pour excès de pouvoir de la décision du CHS de Toulouse fondé sur les articles 8 et 14 de la Convention n’aurait pas été « de toute évidence voué à l’échec ».

Vu l’importance du principe de subsidiarité, la Cour estime que, faute d’avoir saisi les juridictions administratives d’un recours en annulation pour excès de pouvoir de la décision du CHU, les requérantes n’ont pas épuisé les voies de recours internes, au sens de l’article 35 § 1 de la Convention.